摘　要：随着社会主义市场经济的迅速发展，表见代理作为《合同法》的一个重要制度，已经越来越多运用在民事活动中，但是由于我国对表见代理的立法还存在漏洞以及理论界和实践的认识不统一，这需要我们进一步对表见代理制度进一步完善。

关键词：表见代理；构成要件；表现类型；现状与问题；完善方法

　　随着社会主义市场经济的迅速发展，市场交易活动日趋频繁，代理制度的积极作用日益受到人们的重视，大大加强了主体的活动能力，它的作用也越来越明显，它促进了交易的发展，加速了商品的流转，促进了社会的进步，已经成为了人民民事活动中不可缺少的一项制度。但由于表见代理的复杂性，所以在具体实施过程中出现了诸多复杂的情况和问题，为了维护我国经济生活秩序，保护交易安全。必须完善我国的表见代理制度，以促进我国市场交易活动的蓬勃发展。

一、表见代理的定义

　　代理是指代理人以他人名义实施行为，由此而产生的法律效果直接作用于他人的法律制度。第一次以法律的形式规定了代理的是在1804年的《法国民法典》中的委任契约内容。

　　无权代理分为广义的无权代理和狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。狭义的无权代理是“代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权消灭以后的代理”。 ①

　　广义上的无权代理包括狭义的无权代理和表见代理两个部分，所以表见代理属于广义无权代理中的一种。表见代理制度始于1900年的《德国民法典》，此后，《瑞士民法典》和《日本民法典》对表见代理制度也有规定。由于种种原因，我国直到1999年10月1日《中华人民共和国合同法》的颁布才正式确立这一制度，第49条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。 可见，表见代理无须追认，即发生效力。

二、表见代理的构成要件

（一）必须行为人无代理权而从事代理行为

　　行为人实质上没有代理权，这一构成要件是表见代理存在的前提，也是无权代理区别于有权代理的最主要特征，无权代理本质上是因为没有被代理人的正式授权。行为人不具有代理权的原因是有很多种的，法律具体规定的有行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以代理人名义实施代理的行为。如果代理人是拥有代理权的，就不存在表见代理了。

（二）客观上必须使相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权

这一构成要件是区别于有权代理和狭义无权代理的最主要特征。相对人有相关的事实或者理由相信行为人具有代理权，这一要件应当是以行为人与被代理人本人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的，而且这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，这种理由的认定应从社会习惯，交易惯例等方面来具体分析的，一般来说，主要包括以下几种：

1、被代理人以明示或默示授予行为人代理权。

2、代理人超越代理权限或者、范围行使代理权，但是第三人没有得到明确的通知。

3、被代理人将具有代理权证明意义的、文件或印鉴交给他人，或者允许他人作为自己的分支机构以其代理人的名义活动。

4、被代理人与行为人间具有某中身份上的密切关系，如夫妻，合伙人等。无论哪种类型的行为，行为人一方都有使第三人能够相信其有代理权的表见事实。

（三）相对人主观上必须是善意无过失的

　　这是构成表见代理的主观要件，所谓主观上善意，无过失，“是指第三人不知也不可能知道无权代理人的代理行为欠缺代理权，即第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。” ②，这里包括两个条件，一个条件是相对人并不知道也不可能知道无权代理人没有代理权，相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限范围内的行为。这表示相对人当时是完全不知道无权代理人的行为欠缺代理权的。第二个条件是相对人没有过失。即相对尽了充分注意的义务，无法否认行为人具有代理权。这是指在合理注意的程度下，相对人不可能知道无权代理人的行为欠缺代理权。如果相对人出于恶意，明知无权代理人没有代理权，仍然与无权代理人实施民事行为，甚至与无权代理人串通起来损害被代理人的利益，是不能构成表见代理的，或者相对人应当知道无权代理人没有代理权但是由于自己的疏忽大意和轻信没有认识到，而与无权代理人实施民事行为，这也是不能构成表见代理的。

（四）无权代理行为的发生与本人有关

　　“在确定表见代理的构成要件时，还必须考虑到他人的合理信赖的形成是否与本人具有关联性。只要本人的行为与他人的合理信赖之间具有一定的牵连性，本人就应当承受表见代理的后果，但是如果本人的行为与他人的合理信赖并不具有牵连性，或者说他人的合理信赖的形成与本人毫无关系，则本人不应当承受表见代理的后果。” ③如果没有任何关联性，作为本人就会因为莫名其妙的蒙受不白之冤，而且表见代理成立时，相对人只能请求被表见代理人本人承担责任后果，而不能请求无权代理人承担责任；如果要求无权代理人承担责任，则应该属于狭义的无权代理。

（五）作为成立表见代理之基础的表见代理人与第三人之间的民事行为、须具备民事法律行为成立的有效要件。

　　如果不具备民事法律行为的有效要件，即使认定了表见代理，但因行为不具备民事法律行为的有效要件，民事法律行为亦归于无效。行为人必须具有相应的民事行为能力、当事人的意思表示真实，不违反公序良俗等要件，如果缺少民事法律行为的有效要件，则该行为自始无效，就谈不上由谁来承担责任。

三、表见代理在司法实践中的表现类型

（一）没有代理权的表见代理

　　这是指本人向相对人授予了他人代理权，实际上并未授权，或者明知他人以其名义实施民事法律行为而不表示反对，造成相对人以为代理人具有代理权而与之为民事行为。

（二）超越代理权的表见代理

在代理合同中，代理人的代理权往往都会有一定的限制，但这种限制相对人并不一定能够明确知道。当相对人客观上善意无过失的相信行为人在实际无代理权的范围内有代理权，并与之进行了民事行为，就构成了超越代理权的表见代理。这主要有两种情况：

1、本人对行为人的代理范围做了限制，但相对人不知情。

2、本人的授权不明造成相对人认为代理人有代理权。

（三）代理权终止以后的表见代理

这是指在代理权终止或撤回后代理人继续以被代理人的名义进行活动，并与善意相对人为民事行为的代理行为，这要求相对人对代理权被终止或撤回这一事实并不知情。具体有两种情况：

1、作为代理期间届满或者代理事务完成后即代理权终止的代理行为，在代理权终止后仍然以代理人名义为民事行为，造成相对人以为代理权未终止，与其进行民事行为的。

2、本人在撤回代理委托后并未收回代理证书或者进行有效的通知以及公告，使相对人仍然认为行为人有代理权而与之为民事行为的。

四、我国表见代理制度的现状和存在的问题

（一）法条规定不明

1、对于相对人应如何具体行使选择权规定不详

为了维护相对人的利益，法律赋予了相对人请求权，即相对人可以根据被代理人与无权代理人承担责任能力的大小选择是适用表见代理或者是狭义的无权代理。虽然这样使相对人的合法权益得到了充分的保护，但是《合同法》对相对人应该如何具体行使选择权却没有详细的规定，使得相对人可以无限的变更自己的选择，造成各方的关系长期处于停滞状态，使各方受到损失。

2、只粗略规定了三种形态，没有具体分类

即没有代理权的表见代理，超越代理权的表见代理，代理权终止以后的表见代理。

3、合同法第49条只是简单规定了责任归于被代理人，但没有明确指出被代理人和行为人之间的责任关系，只有在《民法通则》第66条规定了连带责任。

4、没有明确谁举证

“谁主张，谁举证”只是一个最基本的原则。对于“相对人有理由相信行为人有代理权”，法律并没有明示有相对人举证还是由事实举证。④

（二）理论界对制度的理解不统一

1、被代理是否有过失以及什么对过失采取的标准的争议

　　对于被代理人是否需要有过失以及过失是采取何种标准进行定义。理论界争议是比较大的。在英美法系中对过失的定义采取的是：“合理注意标准”，即“合理注意只能表述为有理智的人会采取的注意，有理智的人会防范明显的事件，可能的事件和可预见的事件；但是他并不会防范很少的可能性、极不常发生的实践和完全不可预见的实践。” ⑤而在大陆法系国家，对过失分为轻微过失，轻过失，重大过失。“轻微过失是指行为人缺少极谨慎勤勉和精细的管理人的注意，轻过失是指行为人欠缺一般知识，经验的人诚实处理事务时所应尽的注意；重大过失是指行为人欠缺一般人应具有起码的注意。” ⑥在采取何种标准对无过失进行定义上也存在着这些分歧。而且，对于被代理人的过失是否属于表见代理的构成要件，理论界也没有达成一致的意见。有学者认为在表见代理构成的要件中应当包括本人必须有过失这一要件，他们认为“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的。” ⑦也有学者认为：“被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上的过失为要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理”。⑧因此，被代理人有过失是否是表见代理的构成要件之一，在理论界还需要进行意见的统一。

五、完善我国表见代理制度的方法

（一）对《合同法》第49条进行限缩解释

　　关于表见代理的规定，由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式，而是采用严格具体类型的方式，因而没有具体规定本人的过错要件，但他们都把本人的过错要件隐含到严格的具体类型中。本人的过错是代理的隐含要件，反观我国合同法第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式，但其构成要件实在是过于简单，仅规定了一个客观要件，既没有规定本人的主观过错，又没有规定相对人善意的无过失，致使本身知识一种例外的表见代理变得过于宽泛，打破了个人与相对人的利益平衡，产生了许多负面影响。因而，该条应予以修改和完善，在修改和完善时应严格按照表见代理的构成要件，一方面应规定相对人须善意与无过失，另一方面，应规定本人的过错。这样可以增加对表见代理认定的可操作性，减少对法律理解和对法律适用上的混乱。

（二）明确指出表见代理的成立以本人主观上具有过失作为必要条件

　　即使本人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可以成立表见代理这一说法对本人存在着巨大的不公平，这样于情于理都难以令公众信服，法律本身也难以有生命力，其实大部分的表见代理行为都是由于本人存在着过失行为，但这种过失行为是需要被证明的，既可以根据“谁主张，谁举证”的原则，应由相对人进行举证，或者根据事实举证原则，证明本人具有过失，这样才符合公平的原则。因此在法律上必须明确指出表见代理的成立应以本人主观上具有过失作为必要条件。　

（三）对表见代理的条款内容进行细化

　　由于《合同法》在对表见代理的规定过于笼统，必须将表见代理的一些内容进行具体的细化。具体规定出表见代理的具体类型并且明文规定表见代理制度的若干规则。

　　随着对表见代理制度研究的不断深入，立法，司法技术的不断提高，同时借鉴世界上发达国家关于表见代理制度的理论以及实践经验，我国的表见代理制度正在逐步得到发展和完善，但也要看到目前表见代理制度还不完善。在经济全球化、政治民主化、世界多元化的今天，表见代理只有不断完善，才能更好的发挥它的作用，促进整个社会经济的进步，表见代理对于维护我国经济生活中的秩序，保护交易安全都具有重大的意义。

注释：

①王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].中国人民大学出版社.2002.P137.

②张洪严.对表见代理的功能和构成要件的再思考[J].零陵学院学报.2005.3.P77.

③王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].中国人民大学出版社。2002.P142.

④姜燕.对我国表件代理制度的研究[J].河南公安高等专科学校学报.2007.10.P79-82.

⑤[英]戴维•M•沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所编译.光明日报出版 社.1988.P751.

⑥周??.罗马法原论[M].商务印书馆.2001.P696-699.

⑦李开国.民法基本问题研究[M].法律出版社.1997.P256.

⑧佟柔.中国民法学•民法总则[M].中国人民大学出版社.1995.P297.

参考文献：

[1]王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].中国人民大学出版社.2002.

[2]张洪严.对表见代理的功能和构成要件的再思考[J].零陵学院学报.2005.3.

[3]姜燕.对我国表件代理制度的研究[J].河南公安高等专科学校学报.2007.10.

[4][英]戴维•M•沃克.牛津法律大辞典[M].北京社会与科技发展研究所编译.光明日报出版 社.1988.

[5]周??.罗马法原论[M].商务印书馆.2001.

[6]李开国.民法基本问题研究[M].法律出版社.1997.

[7]佟柔.中国民法学•民法总则[M].中国人民大学出版社.1995.

[8]谈江萍.<合同法>表见代理之评判[J].江西师范大学学报.2004.8

[9]罗伟澜.比较分析表见代理制度[J].法制与社会.2007.1.

[10]王勇.从本案看欺诈行为与表见代理的区别[J].中国农村信用合作.

[11]邓春蕾.对表见代理构成要件的思考[J].南昌高专学报.2006.5.

[12]叶晓欣.关于表见代理法律效力的思考[J].山系高等学校社会科学学报.2006.2.

[13]冯梅.关于表见代理理论问题的研究[J].科技情报开发与经济.2005.21.

[14]高良萍.浅析“表见代理”[J].行政与法.2006.9.

[15]麻晓光,计慧敏.浅析合同法“表见代理”规则[J].中国科技信息.2005.15.

[16]卞莉.浅析合同法表见代理之构成要件[J].合肥学院学报.2006.8.

[17]钱红梅.完善表见代理制度的几点思考[J].湖北省社会主义学院学报.2005.12.

[18]赵欣.我国表见代理制度之探讨[J].科技信息.2006.6.

[19]郭霞,尹彦品.再议表见代理制度[J].经济论坛.2005.21.

[20]张鸿雁.在司法实践中如何认定表见代理[J].华商.

[21]王双悦.试析表见代理制度[J].天津市政法管理干部学院学报.2005.2.

[22]林龙,陈志国.试论表见代理构成要件及其法律后果[J].河北公安警察职业学院学报.2006.9.

[23]任先国.论我国表见代理制度的完善[J].中共郑州市委党校学报.2005.4.