论格式合同的法律调整
湖南省株洲市荷塘区人民法院 谭熠
二○○八年六月二十日
作者简介：
谭熠，男，1971年出生，大学本科，湖南省株洲市荷塘区人民法院民二庭庭长。联系电话：0733－8416262
论文独创声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作的成果，尽我所知，除了文中特别加以标注致谢的地方外，不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
作者签名：谭熠 日期：二○○八年六月二十日
论格式合同的法律调整
谭 熠
［内容提要］：
格式合同的积极方面在于节约交易成本，但由于其由一方预先拟定，单方提出等特点，可能带来侵害缔约相对方权益的后果。因此在法律中必须对格式合同进行适当的调整。主要需要从格式条款订入合同，格式合同的解释规则及格式合同的效力等几方面着手，综合运用立法、司法等各种手段全面规制。
关键词：格式合同 格式条款 法律调整
正文：
格式合同的大量使用使交易相对方在很多场合面对的都是对方早已拟定好的合同条款，没有表达自己意愿的自由，结果只能是“要么接受，要么离开”。因此，我们必须探讨与研究格式合同的利弊得失，在利用其积极的方面使交易便捷的同时，加强对它的控制使之不能侵犯缔约相对人的合法权益。
一、格式合同的概念和特征
对格式合同的称谓和定义，各国立法和司法实践均不一样。英美法注重合同内容的定型化而称之为标准合同（standard form contract）;法国法注重相对人在缔约时仅能毫无变更地对他方事先提出的合同条款予以附和，而称之为附和合同或附意合同（contract d’adhesion）;德国法称之为（Allgemeine Geschftsbedingungen）,可译为“一般交易条款”或“一般交易条件”，根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，“一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人（一般交易条件使用方）在缔约之际向相对人提出的合同条款。”我国1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》称之为格式合同，1999年《中华人民共和国合同法》称之为格式条款，具体指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
严格来讲，格式合同与格式条款是两个不同的概念，狭义的格式合同是指全部内容均由格式条款构成的合同，广义的格式合同则指全部或部分内容由格式条款构成的合同。笔者在本文中为行文方便称为格式合同，并纵观各国立法，将格式合同定义为：合同当事人一方为将来与不特定当事人订约之用而预先拟定或单方面提出，另一方只能从整体上表示接受或不接受而不能与对方协商的合同。
格式合同不同于传统合同的特征主要有：
1、格式合同是由合同一方当事人预先拟定或单方面提出的。我国现行《合同法》强调格式条款须由一方当事人“预先拟定”，而事实上，在这点上，格式合同不同于传统合同的特殊性在于其没有经过当事人的协商确定，正如《德国民法典》对一般交易条款的界定所述，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人（一般交易条件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。因此，格式合同也可以是只由一方当事人单方面提出的。
2、格式合同是一方为与不特定的相对人订立多数合同时使用。这种预先拟定好了的合同文本不是仅仅针对某个特定交易对方的，而是针对所有的同一类的交易相对人。如银行对每一位储户都使用它预先拟定的条款，而不是个别协商确定不同的条款。我国《合同法》第39条在解释格式条款的含义时特别强调它具有“重复使用”的特点。王利明教授认为不能将“重复使用”作为格式合同的特征，因为它并不是格式合同的本质特征，有的格式合同仅使用一次，并没有重复使用。虽然格式合同大多是为了重复使用而制定的，但重复使用只是其经济特征，而不是其法律特征。①因此，格式合同是一方为与不特定的相对人订立多数合同而使用，但不能将是否已经重复使用作为认定标准。
3、格式合同具有附从性的特点。由于格式合同大多是有处于相对优势和垄断地位的一方拟定和使用，合同内容具有稳定性，作为承诺人的另一方，只有概括地予以接受或不接受，没有协商的余地，承诺方对合同内容只有完全同意才能成为缔约的一方当事人，在合同关系中处于附从地位。
二、格式合同本身的利弊分析
格式合同之所以被广泛应用，必然有其自身的优越性：
第一、格式合同可以提高交易活动的效率，节省缔约的时间和费用。经营者通过预先确定格式合同文本的方式，对经常大量发生的各类交易规定出多种固定的交易条件，不必重复缔约全过程。格式合同“简化了关于每个合同谈判的过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且大大减轻了企业家们计算和交易清理事物的负担。”②因此，它可以节省当事人的时间、精力和社会成本，加速交易的进行。
第二、格式合同可以维护交易安全，预测潜在的法律责任，预先分化风险。格式合同有单方的专业人士，行业经验丰富者制定，具有预见性，稳定性，可以是合同当事人，特别是拟定格式合同的一方预先在合同中确定风险，并以合同条款预防风险的发生，限制风险的范围，在当事人之间分配风险。
但是，格式合同的缺陷也是显而易见的，主要有：
第一、在格式合同关系中，合同相对人的契约自由受到了较大的限制。格式合同有一方当事人单方预先提出，相对人不参与条款的制定过程，无法决定合同内容。另外，正如王泽鉴先生所说“由于某种企业具有独占性或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。”相对方看似自愿选择缔结合同，实际上是为获得交易机会而做出的巨大让步。
第二、格式合同的使用便于格式合同提供方通过合同减免自身责任，逃避法定义务，通常情况下格式合同提供方的生产者和经营者对自己产品或服务的特点、优点和缺陷都是非常清楚的，他们在订立合同条款时总是有意地强化自己产品或服务的优点和创新之处，同时也是有意地回避或隐瞒产品或服务的不足之处，而对于消费者来说，他只能主要通过格式合同来了解产品和服务，消费者不可能全面了解经营者提供的产品或服务的真实信息。另外，由于格式合同具有预先拟定性和单方决定性，为了追求利益的最大化，提供格式合同的一方往往在合同中规定不利于合同相对方的内容，免除己方责任，加强对方责任，不合理分配风险。
从以上分析可以看出，格式合同是一把双刃剑。它具有普通合同不可比拟的特殊功能，但如果立法不能够对格式合同进行很好的规范，就会损害合同相对方的利益，影响社会正义。
三、对格式合同的法律规制
（一）关于格式条款订入合同的规则：
从法律性质上而言，任何合同都是通过当事人意思表示一致而成立的。提供格式条款的一方应以明示或其他合理适当方式，告知相对人欲以格式条款订入合同，并使相对人得了解条款的内容。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款订入合同。因此，由于格式合同的特殊性，格式条款订入合同，其提供者都必须依法履行提示和说明义务以使相对人注意其欲以格式条款订入合同的事实，而不是现行合同法第39条规定的只有格式化的免责、限责条款的提供者才负有此义务。对格式化的免责、限责条款，其提供者应该尽到更高的揭示和说明义务。揭示指格式条款提供人通过宣讲、讲解、在书面材料中特别标出等方式，提请相对方注意合同中的免除和限制责任的条款；说明指提供格式条款的一方按照相对人的要求，对格式条款的内容给予明白无误的说明，使相对人了解其权利、义务的具体内容。
我国1995年《保险法》第16条、第17条规定，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，对于保险人责任免除条款，保险人应明确说明。较之新《合同法》，此规定更先进，但《保险法》对保险合同的这一规定属特别法，不具有普遍适用性，因此，《合同法》应该加入此类内容。
衡量一项提请注意是否充分的标准，普遍认为我国应该采取主客观结合的判断标准，即原则上以理智正常的社会一般人的认识水平为标准，但兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况。与消费者合同相比，商业合同的双方当事人都是商人，都被推定为具备相当的商业知识及经验，在交易的过程中能够充分地理解交易的真实情况，有足够的实力来保护自己的合法权益，因此在格式条款订入商业合同时，只要相对人了解使用人是以某特定种类的格式条款作为合同的内容，格式条款即被认为是该合同的一部分，即“共同理解理论”。显然，此时的格式条款提请注意的程序要比消费者合同低。
（二） 关于格式合同的解释规则：
我国新《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于格式条款提供方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应该采用非格式条款。”该条确立了格式条款的三种解释规则：统一解释规则、个别约定优先的规则和不利于条款使用人的解释规则。统一解释规则即当对条款的理解发生争议时，应当根据条款所预定适用对象的合同相对方平均的、合理的理解为标准进行解释。个别约定优先的解释规则是指当事人双方就其合同内容经个别协商之后所做出的具体约定的效力优先于格式条款的效力。
对于不利于条款使用人的解释规则，是在合同用语有疑义时，即可适用此规则，还是只有在根据其他一切解释都无法解明该有疑义用语的意义时，才适用此原则，但从此条规定难以得出结论。另外，当对格式条款发生争议时，应当按照通常解释予以理解，还是按照不利于提供格式条款的一方来解释？我认为，格式条款在制定时更多地反映的是条款提供人的意志和要求，为保证双方当事人利益的均衡，在解释上就应该优先采纳相对人的意志和要求。对于格式合同的免责条款更应该如此。我国《保险法》中的有关规定也体现了这一精神，如《保险法》第30条规定：“对如合同的条款，保险人与投保人、被保险人、受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应该做出有利于保险人和受益人的解释。”
（三）关于格式条款的效力规则：
我国《合同法》第52条规定了无效合同的五种类型，第53条规定了无效免责条款的两种类型，如果格式合同中的条款存在违反这两条规定的情形，则该格式条款当然无效。下面针对我国立法具体论述格式合同效力应有的特殊规则：
从我国《合同法》第39条可以看出，该法特别强调公平原则在规制格式条款中的功能，不过，对于格式条款违反公平原则时的法律状态究竟是视为未订入合同、无效还是可撤消，《合同法》第39条未做出正面回答。但是，根据《消费者权益保护法》第24条的规定，不公平的格式条款属于无效的格式条款。因此，在这个问题上，我国法律是存在冲突的。与《合同法》相比，《消费者权益保护法》显然属于特别法，根据特别法优先于普通法的法律适用原则，如果消费者合同中的格式条款存在不公平的规定，则该条款为无效条款。如果商业合同中的格式条款存在第54条关于显示公平的规定，允许当事人变更或撤消格式条款。不过，我国有关“显示公平”格式条款的效力所存在的法律规定之间的矛盾，在德国法中并不存。这是因为，根据《德国民法典》第138条的规定，显失公平的法律行为属于暴利行为，因其违反善良风俗原则而归为无效法律行为。所以，无论显失公平的格式条款存在于消费者合同中，还是存在于商业合同之中，该条款确定的效力均为无效。
《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款中不得约定任何免除格式条款提供方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的内容。但《合同法》第39条表明，合同可以约定免除或限制格式条款提供人责任的条款，前提条件是该条款内容不违反显失公平原则和程序上的提示说明义务。这两条规定的内容显然相互矛盾。事实上，域外立法一般并不禁止免责或限责条款。如法国最高法院第一民事法庭1982年1月19日判决确认：“没有任何法律规定一般地禁止当事人将民事责任的限责条款写入附和合同（即格式合同）”。③我国台湾地区《民法》债编中新增第247条，其也以“按其情形显失公平”作为总的无效条件。
而且《合同法》第39条第1款中的“公平原则”和“合理的方式”内容过于简单、概括，在司法实践中难以把握，因此，应尽快对第39条的内容做出司法解释，其中包括对不公平条款如何确定，免除或限制责任条款的认定，以及合理提醒注意的方式等。
由此可见，我国目前尚未建立起完善的格式合同效力的立法规制体系，《合同法》第40条仅就无效格式合同的具体类型做出了规定，而且范围过窄。此外，该法没有明确规定可适用于审查格式条款效力的民法基本原则。《消费者权益保护法》第24条的规定也过于概括，有待立法的完善。
同时，对无效格式合同的处理应具体分析，如该无效条款是合同的主要条款，那么格式条款无效，合同也一并无效，并按《合同法》关于无效合同的规定裁定双方当事人的权利和义务。如果格式条款不是必要条款，则可裁定条款无效，合同仍然有效。
对格式合同的法律调整，是实现合同正义的要求，而我国对格式合同的规制制度还存在立法、司法上的各种缺陷。因此，首先，应该完善格式合同立法，对格式合同的概念界定，制作的主体、程序、原则，格式条款的订入、解释、效力，格式合同的审查，格式合同的禁用情形等做出系统具体的规定，提高法律的精确性和可操作性。同时，司法机关和合同管理机关即工商行政管理部门及有关的主管部门应严格依照法律及民法基本原则，对格式合同进行审查，从社会整体利益出发，实现格式合同双方当事人利益的均衡。